De dga van een bv heeft in 2010 voor zichzelf of voor een nader te noemen meester een onroerende zaak gekocht. De koopsom bedroeg € 585.000, te betalen bij de levering van de onroerende zaak. In de koopovereenkomst is bepaald dat de levering in 2014, of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen, zal plaatsvinden. Verder is in deze overeenkomst bepaald dat de onroerende zaak op initiatief van de koper voor bepaalde tijd is verhuurd aan een aan de koper gelieerde huurder. Deze huurder is in 2012 failliet verklaard. De dga heeft vervolgens opdracht gegeven tot verkoop van de onroerende zaak. Op de overeenkomst van opdracht staat bij ‘opdrachtgever’ met pen bijgeschreven de naam van de bv, vertegenwoordigd door en daarna de volledige naam van de dga in getypte tekst. De bv heeft op 3 december 2013 een overeenkomst tot verkoop van de onroerende zaak gesloten met een derde voor een koopprijs van € 450.000. De onroerende zaak is bij akte van 2 januari 2014 aan de bv als koper geleverd en op dezelfde dag doorgeleverd aan de uiteindelijke koper. De bv heeft in haar aangifte Vpb over 2014 een negatief verkoopresultaat op de onroerende zaak van € 140.400 ingediend en als buitengewone last in aftrek gebracht. De inspecteur heeft de aangifte op dit punt gecorrigeerd.

Voor Hof Den Bosch was in geschil op welk tijdstip er een rechtsgeldige volmacht tot stand is gekomen tussen de dga en de bv. De bv voerde aan dat zij als contractspartij bij de aankoop van de onroerende zaak in 2010 moet worden beschouwd. Dat zou tot gevolg hebben dat het gehele transactieresultaat ten laste van haar resultaat kan worden gebracht. Het moment waarop de bv als meester is aangewezen, is volgens de bv niet relevant, omdat de dga vanwege die aanwijzing geen contractspartij (meer) is bij de koopovereenkomst.

De inspecteur stelt zich op het standpunt dat het transactieresultaat niet ten laste van het resultaat van de bv kan worden gebracht. Volgens de inspecteur is de bv er niet in geslaagd aannemelijk te maken op welk moment de volmacht is verleend en wat de waarde van de onroerende zaak was op het tijdstip van de volmachtverlening. De inspecteur acht waarschijnlijk dat het verlies op het pand zich al had voorgedaan voordat de meester werd aangewezen. Het hof acht aannemelijk dat de bv niet eerder dan op 3 december 2013 de volmacht - en daarmee haar aanwijzing tot meester - onvoorwaardelijk heeft geaccepteerd. Op de balans van de bv is de onroerende zaak nooit geactiveerd. Ook is bij de toelichting op de cijfers geen melding gemaakt van een door de bv aangegane verplichting tot aankoop. Er bestaat geen schriftelijke bevestiging van de acceptatie van de volmacht door de bv aan de dga of aan de verkoper van de onroerende zaak. Mede van belang is dat het verschil tussen de aan- en verkoopprijs van de onroerende zaak door een andere bv is betaald aan de notaris. Het bedrag is verrekend in de onderlinge rekening-courant. Hieruit leidt het hof af dat de bv zelf niet de middelen had om de aankoop van de onroerende zaak te financieren.

Uitgaande van acceptatie van de volmacht niet eerder dan op 3 december 2013 is de bv een voorzienbaar nadelige transactie aangegaan. Daarbij is niet van belang of de volmacht civielrechtelijk terugwerkt naar het tijdstip van ondertekening van de koopovereenkomst. Door aanvaarding van de volmacht op 3 december 2013 realiseert de bv een verlies van € 140.400. Door dit verlies vrijwillig en zonder enige vorm van tegenpresentatie over te nemen van de dga heeft de bv de dga als aandeelhouder bewust willen bevoordelen. De dga moet zich daarvan bewust zijn geweest. Het transactieresultaat komt niet ten laste van het resultaat van de bv