Op grond van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting vallen de voordelen uit een deelneming buiten de winst. Ook de kosten ter zake van de verwerving of vervreemding van een deelneming behoren niet tot de winst. Vergoedingen, die voortvloeien uit een koopovereenkomst van een deelneming vallen niet zonder meer onder de deelnemingsvrijstelling. Voorwaarde is dat er voldoende verband bestaat tot de verwerving of vervreemding van de deelneming.

In een arrest uit 2016 heeft de Hoge Raad geoordeeld over de situatie waarin een aandeelhouder zijn belang in een vennootschap verkoopt, zonder dit eerst aan de andere aandeelhouder aan te bieden. Het daarover ontstane conflict komt ten einde na betaling van een bedrag door de verkopende aandeelhouder aan de andere aandeelhouder. Volgens de Hoge Raad is in de precontractuele fase van een beoogde koop van een aandelenpakket nog geen sprake van een deelneming. Als de verkoper in de precontractuele fase de onderhandelingen afbreekt en daardoor aan de beoogde koper een schadevergoeding moet betalen, valt deze vergoeding bij de beoogde koper niet onder de deelnemingsvrijstelling, omdat er nog geen deelneming is waaraan de vergoeding kan worden toegerekend. Hetzelfde geldt als de koper de onderhandelingen afbreekt en aan de verkoper een schadevergoeding wordt verschuldigd. Deze vergoeding komt bij de koper in mindering op de winst.

Volgens de Hoge Raad past het bij de doelstelling van de deelnemingsvrijstelling dat bij de koper en de verkoper een schadevergoeding fiscaal op dezelfde wijze wordt behandeld. Als de beoogde verkoper een vergoeding moet betalen die bij de beoogde koper niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, zal de vergoeding bij de verkoper evenmin onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft onlangs geoordeeld over het karakter van een schadevergoeding die de verkoper na de verkoop van een deelneming aan de koper heeft betaald. Twee bv’s waren ieder voor 50% houder van de aandelen in een deelneming. Een van de bv’s heeft het belang in de deelneming verkocht aan de andere bv. In de verkoopovereenkomst is bewust afgezien van de mogelijkheid om een concurrentie- en/of relatiebeding op te nemen. Na de verkoop van het belang in de deelneming heeft de dga van de verkoper concurrerende activiteiten ontplooid en actief medewerkers van de deelneming geworven. In verband daarmee is een vaststellingsovereenkomst gesloten op grond waarvan de koper het nog verschuldigde deel van de koopsom niet hoefde te betalen. De koper is van mening dat deze schadevergoeding onder de deelnemingsvrijstelling valt.

Voor de rechtbank is duidelijk dat de schadevergoeding verband houdt met gedragingen van de dga van de verkoper, die hebben plaats gevonden na de verkoop. De schadevergoeding heeft geen betrekking op de koop en verkoop van het belang in de deelneming, maar op de schending van een beding dat in het kader van de verkoop is overeengekomen. De schadevergoeding is voor de verkoper geen kostenpost ter zake van de verkoop van de deelneming. De inspecteur heeft de schadevergoeding terecht van de deelnemingsvrijstelling uitgesloten.