Neemt een dga een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden ook zou hebben aanvaard? Dan is de lening zakelijk en komt de afwaardering ten laste van de winst.

Een dga hield via zijn holding 50% van de aandelen in G B.V. Een derde hield de andere 50%. Om die derde uit te kopen ging de dga in privé een lening aan bij zijn ex-werkgever en vervolgens leende de dga het geld door aan zijn holding. Deze holding kocht daarmee de resterende aandelen in G B.V. In 2007 verstrekte de ex-werkgever van de dga nog een lening van € 200.000 waarvoor de dga een eerste hypotheekrecht vestigde ten gunste van zijn ex-werkgever. Bij een volgende financiering van € 400.000 in 2009 eiste de nieuwe financierder een zakelijke zekerheid en de dga vestigde een recht van eerste hypotheek voor die financierder. In geschil is of de verstrekking van de lening aan holding onzakelijk is of dat de lening later onzakelijk is geworden

Het hof oordeelde dat de dga zakelijk handelde bij het aangaan van de lening van € 200.000. De ex-werkgever van wie de dga het geld leende wist waarvoor de dga het geld nodig had en kende de financiële situatie van de dga en zijn B.V.’s. De ex-werkgever was een onafhankelijke derde die beschikte over voldoende deskundigheid om te kunnen toetsen of het verantwoord was een groot bedrag aan de dga te lenen. Bovendien was de overnameprijs van de aandelen van de derde zakelijk. Dit betekende dat de lening van de ex-werkgever zakelijk was en dus ook de lening van de dga aan zijn holding. Voor de laatste lening golden namelijk dezelfde voorwaarden als de lening van de ex-werkgever. Het hof was ook van mening dat de dga feitelijk geen andere keuze had dan om akkoord te gaan met de nieuwe lening van € 400.000 in 2009 en de daarbij bedongen zekerheden. Bij het niet doorgaan van deze lening zouden de dga en zijn vennootschappen mogelijk in een faillissement terecht zijn gekomen. De lening van € 200.000 was zakelijk en is altijd zakelijk gebleven. Afwaardering was toegestaan. De Hoge Raad heeft de zienswijze van het hof zonder nadere motivering bevestigd.

Wet: Art. 3.92 Wet IB 2001

Meer informatie: Hoge Raad 2 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:292

Bron: Taxence