Wij zien regelmatig, dat een BV een nieuwe manager benoemt, waarbij partijen er van uit lijken te gaan, dat er een keuze bestaat: sluiten we een (gewone) arbeidsovereenkomst of wordt het een managementovereenkomst? De vraag is dan: kan men inderdaad kiezen en zo nee: wat zijn de risico’s?

De rechtspraak

Beslissend is of er sprake is van een werknemer. Alleen werknemers zijn verzekerd voor de werknemersverzekeringen. Een werknemer is werkzaam in dienstbetrekking. Hiervan is sprake als:

• de werknemer persoonlijk arbeid dient te verrichten;
• de werkgever loon dient te betalen en:
• er sprake is van een gezagsverhouding.

Als sprake is van een dienstbetrekking moet er over de beloning loonheffingen worden ingehouden en afgedragen, waaronder premies werknemersverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet. Deze komen voor rekening van de werkgever. Als er geen dienstbetrekking bestaat, zijn deze (uiteraard) niet verschuldigd en dient de BV uitsluitend de met de betreffende manager overeengekomen vergoeding te betalen. 

Het risico

Als er ten onrechte van wordt uitgegaan, dat er geen sprake is van een dienstbetrekking, dan kunnen de premies werknemersverzekeringen later alsnog over de laatste vijf jaren worden nageheven (met eventuele boetes en belastingrente). De werkgever mag de premies werknemersverzekeringen en premies Zvw niet verhalen op de werknemer. Een beding in de managementovereenkomst, waarin partijen dit toch overeenkomen, is nietig. Het risico ligt dus volledig bij de werkgever/BV!

Wanneer gaat het fout?

De discussie over het bestaan van een dienstbetrekking spitst zich vaak toe op het kenmerk van de gezagsverhouding. Van een dienstbetrekking kan bijvoorbeeld sprake zijn bij:

• de verplichting om een vast aantal dagen per week gedurende vaste (kantoor-)tijden werkzaam te zijn;
• doorbetaling bij ziekte of vakantie;
• de niet bestaande mogelijkheid voor de manager om zich door iemand anders te laten vervangen;
• een lange/onbepaalde duur van de opdracht, de verplichting om instructies van de opdrachtgever op te volgen, het ontbreken van zelfstandigheid en het ontbreken van serieuze andere opdrachtgevers.

De DGA

Een directeur-grootaandeelhouder (DGA) wordt vaak niet als werknemer voor de werknemersverzekeringen aangemerkt. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn:

• als geen gezagsverhouding (en dus geen dienstbetrekking) aanwezig is;
• als hij/zij niet tegen zijn/haar wil ontslagen kan worden, omdat hij/zij de meerderheid van de aandelen in de BV bezit.

Dit betekent dus dat een manager die geen aandelen heeft of een zodanig percentage dat hij/zij tegen zijn/haar wil ontslagen kan worden, veelal verplicht verzekerd zal zijn. De ondergeschiktheid en gezagsverhouding of het ontbreken ervan worden gebaseerd op het stemrecht in het besluit over ontslag.

Soms ligt dit echter anders, bijvoorbeeld wanneer er meerdere DGA’s zijn met een gelijk belang in het aandelenkapitaal van de BV (bijvoorbeeld 4 aandeelhouders/directeuren met ieder 25% van de aandelen en een gelijke arbeidsbeloning). In dat geval is er in principe geen verzekeringsplicht, ondanks het minderheidsbelang van iedere DGA.

Tot slot

Zoals blijkt uit het bovenstaande, is de aanwezigheid van een arbeids- of managementovereenkomst geen kwestie van kiezen, maar vloeit voort uit de in wetgeving, rechtspraak en uitvoeringsbeleid gestelde criteria en is afhankelijk van de feiten en omstandigheden waaronder de werkzaamheden worden verricht. 

Daarbij hoeft het niet altijd een nadeel te zijn om als werknemer te worden aangemerkt: er staan immers (uitkerings-)rechten tegenover in geval van werkloosheid of arbeidsongeschiktheid. Een werknemer heeft verder arbeidsrechtelijk vaak een betere positie (bijvoorbeeld ontslagbescherming en eventuele toepasselijkheid van een CAO en/of deelname aan een pensioenfonds). Vanuit de werkgever/BV bezien is het verder van groot belang om de arbeidsverhouding juist te beoordelen, omdat eventueel nageheven premies door de werkgever niet op de werknemer kunnen worden verhaald (ook niet contractueel).

De vraag of er sprake is van een dienstbetrekking (en verzekeringsplicht) speelt verder niet alleen bij managers, maar kan ook bij anderen aan de orde zijn, van ICT-ers tot ZZP-ers in de bouw of maaltijdbezorgers.