De naar aanleiding van een WOB-verzoek openbaar gemaakte praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten geeft een erg gekleurd beeld van hoe de Belastingdienst fiscaal aankijkt tegen de vastgoedbranche. Dit document voor intern gebruik bevat tegenstrijdigheden en bestaande jurisprudentie wordt onder het mom van 'feitelijke casuïstiek' steevast opzij gezet. Volgens Dick Simonis, vastgoedfiscalist bij EY, valt op de praktijkhandreiking dan ook het nodige af te dingen.

Waardevol document
De openbaar gemaakte praktijkhandreiking bedrijfsopvolging vastgoedexploitanten geeft een gedetailleerd kijkje in de keuken en is daarmee een waardevol document. De belangen zijn namelijk groot, legt Simonis uit. "Kwalificatie van vastgoedexploitatie als onderneming dan wel als belegging kan bijvoorbeeld het verschil uitmaken tussen een effectief tarief van 3,4% en een tarief van 40% aan schenk-of erfbelasting."

Star beleid
De praktijkhandreiking bevestigt het naar buiten toe uitgedragen beleid van de Belastingdienst dat in twee zinnen is samen te vatten: Als hoofdregel geldt dat verhuur van vastgoed nooit een onderneming kan vormen. Een materiële onderneming is wel mogelijk bij projectontwikkeling, maar die ondernemingsactiviteit eindigt nadat de ontwikkeling klaar is en er sprake is van duurzame verhuur.

"Dit beleid is te strak en leidt tot tunnelvisie," aldus Simonis. "Er zijn vele vormen van vastgoedexploitatie waarbij het telkens de vraag is wanneer het omslagpunt van beleggen naar ondernemen in fiscaalrechtelijke zin wordt bereikt. Met het hanteren van de hoofdregel dat verhuur van vastgoed nooit een onderneming kan vormen, zet de Belastingdienst vaste jurisprudentie al te gemakkelijk opzij. Uit die jurisprudentie volgt namelijk dat vastgoedexploitatie kwalificeert als materiële onderneming als (1) de verrichte arbeid qua aard en omvang meer omvat dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is (‘arbeid+), met (2) als doel het behalen van een rendement dat het bij normaal vermogensbeheer opkomende rendement te boven gaat (‘rendement+'). Die arbeid-plus eis en rendement-plus eis is ver te zoeken als de Belastingdienst al bij voorbaat het standpunt inneemt dat vastgoedverhuur altijd kwalificeert als beleggen."

Tegenstrijdigheid in (ir)relevantie
De praktijkhandreiking moet de inspecteur handvatten bieden voor het kunnen innemen van een afgewogen standpunt over het wel of niet kunnen toepassen van de bedrijfsopvolgingsregelingen in de inkomstenbelasting en de Successiewet door vastgoedexploitanten. Simonis vraagt zich af in hoeverre het met die handvatten goed zit: "De praktijkhandreiking bevat een opsomming van een aantal feiten en omstandigheden die in de visie van de Belastingdienst irrelevant, dan wel niet onderscheidend zijn voor de beoordeling of sprake is van een vastgoedonderneming. Het document bevat echter ook een zogeheten omstandighedencatalogus als hulpmiddel voor de inspecteur om relevante feiten en omstandigheden gestructureerd in kaart te brengen. Daarbij zijn dezelfde feiten en omstandigheden opgenomen die ook zijn aangemerkt als irrelevant. Ik vraag mij af wat het voor zin heeft om bepaalde zaken in kaart te brengen die vervolgens - naar zeggen van de Belastingdienst - niet relevant zijn voor de inhoudelijke beoordeling. Kortom: de praktijkhandreiking bevat tegenstrijdigheden."

Inhoudelijke vraagtekens
Ook zijn de nodige inhoudelijke vraagtekens te zetten bij de door de Belastingdienst opgesomde irrelevante (dan wel niet onderscheidende) feiten en omstandigheden, zoals de omvang van de portefeuille, het aantal personeelsleden en de wijze van financieren. "Het gaat hier om omstandigheden die in de tot op heden gewezen jurisprudentie nu juist wél als relevant en onderscheidend zijn aangemerkt voor de beoordeling of vastgoedexploitatie een onderneming kan vormen." De vastgoedfiscalist doelt onder andere op het in april 2016 verschenen arrest van de Hoge Raad (destijds voor TaxLive becommentarieerd door Aad Rozendal). Het vastgoedconcern in deze zaak dreef weldegelijk een materiële onderneming omdat werd voldaan aan zowel de rendement-plus eis als de arbeid-plus eis. Simonis verduidelijkt: "Volgens het hof – hetgeen later is bevestigd door de Hoge Raad – voldeed het vastgoedconcern met een (gecombineerd direct en indirect) rendement van (minimaal) 20% per jaar aan de rendement-plus eis. Voor wat betreft de arbeid-plus eis heeft het hof onder andere gekeken naar de kennis, ervaring en arbeid van de eigen werknemers van het vastgoedconcern, het gehouden toezicht op uitbestede werkzaamheden en de inhuur op projectbasis van externe deskundigen."

Jurisprudentie terzijde
In de praktijkhandreiking worden alle overwegingen uit dit arrest weerlegd. In de ogen van de Belastingdienst is het hof uitgegaan van een onjuiste berekeningsmethodiek voor het vaststellen van het jaarlijkse rendement, blijkt uit de procedure niet de exacte werkzaamheden en aanwezige kennis en had het hof de activiteiten van het vastgoedconcern moeten splitsen in projectontwikkelingsactiviteiten en vastgoedexploitatie-activiteiten. Dat de Belastingdienst dit arrest zo gemakkelijk terzijde schuift, stoort Simonis. "Voor vrijwel alle overwegingen uit deze zaak geeft de Belastingdienst aan het hiermee oneens te zijn. Kan men daaruit de conclusie trekken dat de Belastingdienst zelf niet zorgvuldig genoeg heeft geprocedeerd? Kennelijk zijn bepaalde feiten en omstandigheden niet goed uit de verf gekomen. Als dat zo is, dan had de Belastingdienst dat als procederende partij moeten aanvoeren in (hoger) beroep en cassatie."

Meer in het algemeen geeft de Belastingdienst in de praktijkhandreiking aan dat uit de rechtspraak, gezien de casuïstische aard van de beslissingen, geen eenduidig beslissingskader valt af te leiden. Voorleggen aan de Hoge Raad is vaak niet mogelijk (feitelijke uitspraak) of – zo valt te lezen – wordt niet gewenst geacht. De Belastingdienst spreekt van een ‘HR-stempel op feitelijke uitspraak'. In grote lijnen kan men dan ook volgens de Belastingdienst voor vastgoedportefeuilles aannemen dat het beleggingen betreft.

Materiële onderneming
Met deze eenzijdige blik op de rechtspraak en alle overige standpunten in de praktijkhandreiking staat voor Simonis één ding buiten kijf: "Gezien de inhoud van het document kan in ieder geval de komende jaren nog veel jurisprudentie worden verwacht over de vraag onder welke omstandigheden vastgoedexploitatie als materiële onderneming kwalificeert. Het materiële ondernemingsbegrip is namelijk niet alleen relevant voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling, maar ook voor vele andere fiscale regelingen, waaronder de belastingplicht van stichtingen en verenigingen, de buitenlandse belastingplicht in de vennootschapsbelasting en de diverse fiscale reorganisatiefaciliteiten. Met het oog op de toekomst hoort in dit rijtje ook de voor 2018 aangekondigde inhoudingsvrijstelling dividendbelasting voor aandeelhouders in een land waarmee Nederland een belastingverdrag heeft. Staatssecretaris Wiebes van Financiën heeft al aangegeven dat deze regeling slechts bedoeld is voor (materiële) ondernemingsstructuren."

FBI's
Tot slot wijst Simonis nog op de vergelijking die de Belastingdienst in de praktijkhandreiking trekt met een aantal grote beursgenoteerde vastgoed-FBI's (Fiscale Beleggingsinstellingen) om maar aan te geven hoe ver het beleggingsbegrip reikt als het gaat om vastgoedexploitatie. "Naar mijn mening gaat deze vergelijking niet helemaal op omdat voor FBI's een groot aantal uitbreidingen geldt en bij fictie diverse werkzaamheden en activiteiten zijn aangemerkt als belegging. Het beleggingsbegrip voor (vastgoed-) FBI's is weliswaar gebaseerd op het beleggingsbegrip in de inkomstenbelasting, maar is eigenlijk anders dan voor vastgoedexploitanten. Volgen er meer arresten met dezelfde strekking als het arrest van 15 april 2016, dan rijst de vraag of de regeling voor FBI's niet op enig moment zal moeten worden aangepast. Een eigen beleggingsbegrip voor vastgoed-FBI's ligt dan voor de hand."

Simonis vervolgt met een laatste punt van aandacht voor de FBI: "De praktijkhandreiking biedt, gezien de hoeveelheid feiten en omstandigheden die de Belastingdienst nog als ‘normaal vermogensbeheer' kwalificeert, voldoende aanknopingspunten om hier een beroep op te kunnen doen. Met name de opmerking dat het aanbieden van services naast de kale verhuur van ruimten gewoon kwalificeert als beleggen is interessant, nu hiervoor in 2014 juist een wettelijke regeling is ingevoerd waardoor FBI's dergelijke services onder strikte kwantitatieve vereisten alleen mogen aanbieden via een normaal belaste dochtervennootschap. Uitgaande van de praktijkhandreiking lijkt de oprichting van een dochtervennootschap overbodig en kan de FBI naast de kale verhuur van ruimten ook zelf diverse services aanbieden. Ik ben benieuwd of de Belastingdienst dit ook zo ziet."

Bron: Taxlive, 20 januari 2017